สิ่งที่คล้ายกันพึงได้รับการปฏิบัติอย่างเดียวกัน แต่ไม่พึงปฏิบัติอย่างเดียวกันกับสิ่งที่ต่างกัน

โดย Kittisak Prokati

ผม จากเมืองไทยมาประชุมสมาคมนักกฎหมายเปรียบเทียบที่เมืองเยอรมันเสียหลายวัน ระหว่างนี้ได้รับจดหมายแสดงความตะขิดตะขวงใจกับแถลงการณ์ของคณะนิติราษฎร์ จากมิตรสหายและลูกศิษย์ลูกหาหลายราย จึงตอบไปในเบื้องต้นว่า ก่อนอื่นควรแสดงความคารวะต่อชาวคณะนิติราษฎร์ซึ่งเป็นผู้ที่กล้าคิดและแถลง ความคิดเห็นของตนต่อสาธารณชนเพื่อชักชวนให้มาคิดคล้อยและคิดค้านกันบนฐาน แห่งเหตุผล เพราะท่านเหล่านี้กำลังชักชวนให้เรามาร่วมกันสร้างโลกและสร้างสังคมด้วยเหตุ ด้วยผล ไม่จมอยู่ในอคติ หรือผลัดกันเขียนเวียนกันอ่านวานกันชมเฉพาะหมู่พวกของตัว

ใน ขณะเดียวกันก็ควรยินดีว่าการที่รู้สึกตะขิดตะขวงใจเป็นสัญญาณอย่างหนึ่งที่ เตือนให้เราสำรวจ และการสำรวจความบกพร่องในเชิงหลักการของข้อคิดความเห็นของเราเองเป็นสิ่งที่ ควรกระทำอย่างสม่ำเสมอ ทำนองดียวกันการสำรวจข้อคิดของคนที่เรารักและนับถือ ไปจนกระทั่งการเตือนให้เขามองเห็นความบกพร่องบางข้อ หรือเตือนให้มองเห็นในมุมมองอื่นบ้าง ตามมาตรฐานเยอรมันถือว่าพึงกระทำเป็นนิตย์ และอันที่จริงเป็นหน้าที่ของมิตรอย่างหนึ่ง

โดยเฉพาะอย่าง ยิ่ง การที่นักวิชาการนำเสนอความเห็นต่อสาธารณชน โดยนำสิ่งที่ไม่ควรเทียบกันมาเทียบกันประหนึ่งว่าเป็นสิ่งที่เทียบกันได้ หรือแสดงความเห็นโดยไม่ชี้แจงให้ชัดว่าเป็นความเห็น แต่ทำให้คนเชื่อไปว่าเป็นความรู้โดยมิได้ตั้งแง่คิดให้ผู้อ่านได้ไตร่ตรอง อย่างแจ่มชัดนั้น อาจชวนให้เกิดความหลงทาง หรือเกิดไขว้เขวทางความคิดแก่คนหมู่มากจนยากจะแก้ไข เป็นสิ่งที่นักวิชาการพึงระวัง

เรื่องการลบล้างผลคำพิพากษา ที่อ้างว่าขัดต่อหลักความยุติธรรมอย่างร้ายแรงโดยอ้างอำนาจประชาชนนั้น ก่อนอื่นต้องพิเคราะห์กันเสียก่อนว่าสิ่งที่เรียกว่า การอ้างอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนขึ้นลบล้างคำพิพากษานั้น ในเชิงหลักการเป็นสิ่งที่ทำได้หรือไม่

หลักของการปกครองใน ระบอบประชาธิปไตยนั้น ดำรงอยู่ได้ไม่ใช่เพราะตั้งอยู่บนฐานของเสียงข้างมากเฉย ๆ แต่เพราะเป็นเสียงข้างมากที่ยืนยันหลักการถือกฎหมายเป็นใหญ่ หรือที่เรียกกันว่าหลักนิติธรรม นั่นคือนับถือว่า ข้อพิพาททั้งปวงต้องได้รับการวินิจฉัยจากศาลยุติธรรมที่ตั้งขึ้นโดยชอบด้วย กฎหมาย กล่าวอีกอย่างก็คือ อำนาจสูงสุดแม้จะเป็นของประชาชน แต่ก็จำกัดโดยกฎหมายเสมอ และกฎหมายที่ว่านี้มีอยู่อย่างไรก็ต้องตัดสินโดยผู้พิพากษาซึ่งเป็นอิสระ

ที่ ว่าเป็นอิสระในที่นี้ก็คือต้องเป็นคนกลาง ที่เข้าสู่ตำแหน่งเพราะมีคุณสมบัติเป็นที่ประจักษ์ทั้งในทางคุณวุฒิ และทางคุณธรรม ไม่ใช่ตั้งกันตามอำเภอใจของผู้มีอำนาจ แต่ตั้งขึ้นจากบุคคลที่ผ่านการคัดเลือกตามเกณฑ์ที่พอจะทำให้น่าเชื่อได้ว่า บุคคลเหล่านี้ล้วนมีคุณวุฒิเป็นผู้รู้กฎหมาย รู้ผิดชอบชั่วดี และเป็นผู้ทรงคุณธรรมคือวินิจฉัยตัดสินคดีไปตามความรู้และความสำนักผิดถูก ของตน โดยตั้งตนอยู่ในความปราศจากอคติ และมีหลักเกณฑ์ทางจรรยาบรรณคอยควบคุม

ด้วย เหตุนี้แม้ประชาชนจะลงประชามติไว้ว่าอย่างไรก็ตาม หากประชามติซึ่งเป็นการใช้อำนาจสูงสุดของประชาชนนั้นขัดต่อกฎหมาย ศาลซึ่งเป็นคนกลางที่เป็นอิสระก็มีอำนาจชี้ขาดว่าประชามตินั้นขัดต่อกฎหมาย และไม่มีผลบังคับ

ตัวอย่างเมื่อไม่นานมานี้เห็นได้จากคดี Perry v. Schwarzenegger ซึ่งศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาพิพากษาไปเมื่อ ๔ สิงหาคม ปี ๒๐๑๐ นี้เองว่า ผลการลงประชามติของผู้ออกเสียงเลือกตั้งในมลรัฐแคลิฟอร์เนีย เมื่อ ๘ พฤศจิกายน ๒๐๐๘ ที่มีมติให้แก้รัฐธรรมนูญของแคลิฟอร์เนียเสียใหม่ เพื่อหวงห้ามมิให้คนเพศเดียวกันทำการสมรสกันได้นั้นขัดต่อหลักความเสมอภาค และขัดต่อรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา ทั้งนี้ตามประชามตินั้น ประชาชนเสียงข้างมากในแคลิฟอร์เนียต้องการให้กำหนดตายตัวลงในรัฐธรรมนูญของ แคลิฟอร์เนียทีเดียวว่า การสมรสจะทำได้เฉพาะหญิงกับชายเท่านั้น

คำ พิพากษาของศาลสูงสหรัฐอเมริกาในคดีนี้แสดงให้เห็นชัดเจนว่า ศาลตัดสินไปในทางที่ขัดต่อมติมหาชน จัดเป็น Anti-Majoritarian Decision แต่ศาลสหรัฐอเมริกาก็ได้ยอมรับว่า เมื่อเสียงส่วนมากใช้ไปในทางที่ผิด ศาลซึ่งแม้เป็นเสียงข้างน้อยที่แสนจะน้อยก็มีหน้าที่ชี้ถูกชี้ผิดให้เสียง ข้างมากรับรู้ไว้

อย่างไรก็ตาม ใช่ว่าคำพิพากษาจะเป็นธรรมเสมอไป และใช่ว่าวงการตุลาการไทยเป็นสถาบันที่แตะต้องวิพากษ์วิจารณ์ไม่ได้ แต่กระนั้น เราก็ยังต้องถือเป็นหลักว่า คำพิพากษาที่ไม่เป็นธรรมย่อมต้องได้รับการแก้ไขจากอำนาจตุลาการด้วยกัน การปล่อยให้อำนาจนิติบัญญัติอ้างอำนาจประชาชนเข้าแทรกแซง ถึงขั้นเปลี่ยนแปลงหรือลบล้างคำพิพากษานั้น ย่อมขัดต่อหลักความเป็นอิสระของอำนาจตุลาการ เว้นแต่สิ่งที่อ้างว่าควรลบล้างไปนั้น แท้จริงมิได้มีฐานะหรือมีค่าเป็นคำพิพากษาแต่อย่างใด  เมื่อไม่มีค่าพอที่จะนับถือเป็นคำพิพากษาแล้ว การจะลบล้างโดยใช้อำนาจนิติบัญญัติย่อมพอจะฟังได้ ไม่ต่างอะไรกับการแก้ไขกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมนั่นเอง

ปัญหาจึง อยู่ที่ว่า จะอาศัยเกณฑ์อะไรมาตัดสินว่า สิ่งนั้น ๆ เป็นคำพิพากษาที่ควรเคารพหรือไม่ ซึ่งแน่นอนไม่อาจใช้เพียงเกณฑ์เสียงข้างมากเป็นเป็นเครื่องตัดสินได้ มิฉะนั้นเสียงข้างมากในวันข้างหน้าก็อาจกลับเสียงข้างมากของวันนี้ได้เสมอ แต่ต้องว่ากันตามหลักเหตุผล ผิด-ถูกที่่ได้รับการใคร่ครวญอย่างรอบคอบจนประจักษ์แน่แก่ใจแล้วเท่านั้น

กรณี คำพิพากษาของ "ศาลประชาชนในยุคนาซี" ที่รัฐสภาเยอรมันได้ตรากฎหมายลบล้างไปเมื่อปี ๒๐๐๒ นั้น อันที่จริงไม่ใช่เป็นเพราะนั่นเป็นคำพิพากษาที่ขัดต่อความยุติธรรมธรรมดา แต่เป็นเพราะกรณีดังกล่าวไม่อาจนับเป็นคำพิพากษาได้เลยต่างหาก เพราะนั่นคือองค์กรนาซีที่ใช้ชื่อว่า "ศาลประชาชน" โดยแฝงอยู่ในรูปของศาล และอ้างศาลเป็นเครื่องมือก่อการร้ายและก่ออาชญากรรม  ดังนั้นการนำกรณีนี้มากล่าวถึงในการสนับสนุนข้อเสนอให้ลบล้างคำพิพากษาของ ศาลไทยนั้น ทำให้น่าคิดว่ากรณีองค์การก่อการร้ายของนาซีเยอรมันจะเทียบกันกับกรณีของศาล ไทยได้ละหรือ?

ผู้ที่สนใจประวัติของนาซีเยอรมันย่อมรู้ดีว่า "ศาลประชาชนยุคนาซี" นั้นไม่ใช่่ศาลยุติธรรมตามความหมายที่เราเข้าใจกันในประเทศไทย แต่เป็นศาลพิเศษที่ฮิตเล่อร์ตรากฎหมายตั้งขึ้น และเหตุที่ตั้งศาลพิเศษนี้ขึ้นก็เพราะศาลยุติธรรมเยอรมันในเวลานั้นไม่ยอมตก อยู่ใต้อำนาจการชี้นำของฮิตเล่อร์ โดยได้พิพากษาปล่อยตัวกรรมการพรรคคอมมิวนิสต์เยอรมันที่ฮิตเล่อร์กล่าวหาว่า เป็นตัวการวางเพลิงเผารัฐสภาเยอรมันเป็นอิสระ  ฮิตเล่อร์ไม่พอใจที่ตนควบคุมตุลาการในศาลยุติธรรมไม่ได้ ก็เลยอ้างอำนาจประชาชนใช้รัฐสภาแก้ไขกฎหมายวิธีพิจารณาความเสียใหม่ แล้วตั้ง "ศาลประชาชน" ขึ้นมา โดยโอนคดีความผิดต่อความมั่นคงของรัฐทั้งหมดมาไว้กับศาลประชาชนนี้ แล้วจำกัดเขตอำนาจศาลยุติธรรมพิจารณาคดีอาญาทั่ว ๆ ไปเท่านั้น

ศาล ประชาชนของฮิตเล่อร์นี้ปรกอบด้วยองค์คณะผู้พิพากษา ๕ นาย ในจำนวนนี้เป็นผู้พิพากษาอาชีพ ๒ นาย แต่อีก ๓ นายเป็นเจ้าหน้าที่ของพรรคนาซีซึ่งฮิตเล่อร์เป็นผู้แต่งตั้งด้วยตนเอง โดยจะต้องปรากฏว่าเป็นเจ้าหน้าที่พรรคที่จงรักภักดีต่อฮิตเล่อร์อย่างเห็น ประจักษ์เท่านั้น เพียงแค่องค์ประกอบเช่นนี้ก็ทำให้เห็นได้ชัดแล้วว่า ผู้ที่ทำหน้าที่ผู้พิพากษาไม่ได้เป็นอิสระ แต่เป็นสาวกของฮิตเล่อร์ที่ตั้งขึ้นตามอำเภอใจของผู้มีอำนาจนั่นเอง ทำให้เราไม่อาจเรียกศาลประชาชนของฮิตเล่อร์ได้ว่าเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจ ตุลาการ เพราะที่จริงเป็นแต่องค์กรพรรคนาซีที่แฝงอยู่ในชื่อของศาลเท่านั้น

เพียง เท่านี้เราก็จะเห็นได้ว่า กรณีที่เยอรมันตรากฎหมายลบล้างคำพิพากษาศาลประชาชนนาซีนั้น ยากที่จะนำมาเทียบกับกรณีของไทย เพราะตุลาการในศาลแผนกคดีอาญานักการเมืองนั้นไม่ได้มาจากการแต่งตั้งของคณะ ปฏิวัติรัฐประหาร แต่มาจากการเลือกตั้งของผู้พิพากษาศาลยุติธรรม เป็นผู้พิพากษาอาชีพที่มีที่มาจากผู้พิพากษาอาชีพเท่านั้น คณะปฏิวัติรัฐประหารไม่มีอำนาจคัดเลือกหรือแต่งตั้งแต่อย่างใด

นอก จากนี้เราควรทราบต่อไปได้ว่าในศาลประชาชนของนาซีนั้น นอกจากผู้ใช้อำนาจตัดสินจะเป็นเจ้าหน้าที่ฝ่ายการเมืองของนาซีเป็นเสียงข้าง มากแล้ว ศาลประชาชนนาซียังไม่อนุญาตให้ผู้ต้องหาเลือกทนายความได้อย่างอิสระอีกด้วย ผู้ต้องหามีสิทธิแค่เสนอชื่อผู้ที่ตนเห็นควรเป็นทนาย และบุคคลดังกล่าวจะเป็นทนายให้ได้ก็ต่อเมื่อได้รับความยินยอมจากศาลนาซีเสีย ก่อนเท่านั้น โดยทั่วไปทนายความที่ได้รับความเห็นชอบจากศาลจะรู้ตัวว่าตนได้ว่าคดีใดล่วง หน้าเพียง ๑ วัน หรือไม่กี่ชั่วโมงก่อนเริ่มการพิจารณา โดยมากทนายความมักไม่รู้จัก หรือไม่มีโอกาสติดต่อกับผู้ต้องหามาก่อนล่วงหน้ามาก่อน และศาลจะพิจารณาคดีอย่างรวบรัด โดยไม่มีการอุทธรณ์ฎีกา

จาก ตัวเลขทางการเยอรมัน ในปี ๑๙๔๔ ศาลประชาชนของฮิตเล่อร์มีผูู้พิพากษาอาชีพราว ๑ ใน ๔ ของผู้พิพากษาที่ได้รับแต่งตั้งมาจากเจ้าหน้าที่พรรคนาซี  และนับแต่มีการตั้งศาลแห่งนี้ขึ้นจนสิ้นสุดสงครามโลกนั้น ศาลนี้ได้พิพากษาตัดสินประหารชีวิตคนไปราว ๗,๐๐๐ คน

ประสบการณ์ อันเลวร้ายของฮิตเล่อร์และพลพรรคนาซีนี้เป็นสิ่งที่คับข้องใจประชาชนเยอรมัน มานาน ดังนั้นจึงพอเข้าใจได้ว่า เหตุใดรัฐสภาเยอรมันจึงตรากฎหมายลบล้างคำพิพากษาของศาลประชาชนนาซีเป็นการ ทั่วไป ซึ่งก็คือลบล้างคำพิพากษาเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐ หรือคดีการเมืองในยุคนาซี หรือคดีที่อ้างอิงกฎหมายที่นาซีตราขึ้นเท่านั้น เห็นได้ชัดว่าการเพิกถอนคำพิพากษาศาลประชาชนนาซีนั้นแท้จริงเป็นการเพิกถอน คำตัดสินขององค์กรก่อการร้ายสำคัญในอดีต  ไม่ได้ยกเลิกคำพิพากษาคดีอาญาทั่วไปของศาลยุติธรรมเยอรมันแต่อย่างใด

ข้อ ที่น่าคิดต่อไปอยู่ที่ว่า คำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งการเมืองของไทยเรา ซึ่งมีผู้พิพากษาเป็นผู้พิพากษาอาชีพทั้งหมด และมีกระบวนการพิจารณาที่เปิดโอกาสให้ผู้ถูกกล่าวหาต่อสู้ได้เต็มที่ตาม กฎหมาย เลือกทนายความของตนเองได้อย่างอิสระ จะไปเทียบกับการตัดสินขององค์การก่อการร้ายที่แฝงอยู่ในรูปของศาลนาซีได้ อย่างไร?
บางทีเราอาจต้องคอยเตือนตัวเองไว้บ้างว่า ยามที่เราคอยเตือนผู้อื่นไม่ให้ตกหลุมทางความคิด โดยระวังอย่าปักธงคำตอบไว้ล่วงหน้าแล้วค่อยหาเหตุผลตามหลังนั้น เรากำลังตกอยู่ในหลุมนั้นเช่นกันหรือเปล่า?